[案情]

  名称为《十二封印》之龙图腾的网络游戏由华夏公司开发完成。2010年3月初，为推广该款游戏需要，华夏公司与吴某经口头协商约定：华夏公司委托吴某创作同名小说；吴某在两周之内完成十万字作品；经公司确认后按照每千字200元付款。

  截至2010年4月10日，华夏公司已经收取《十二封印》同名小说第1章至第11章的相应作品，将第1章至第10章上传至其官方网站，对第11章没有提出任何修改意见亦未予使用。龙图腾游戏已于2010年11月超过公测期，上述作品不再具有宣传价值。

  吴某认为，双方形成了委托合同关系，要求按照约定给付第1章至第11章的全部稿酬2万元。华夏公司认为，双方形成了承揽合同关系，因吴某创作的作品质量不佳，严重影响游戏宣传计划，故不同意付款。

  [裁判]

  法院经审理认为，吴某与华夏公司双方形成了委托创作合同关系。双方对于作品的著作权权属并无争议，双方之间的权利义务关系实质上受到承揽合同的法定内容所调整。吴某按照合同约定期限完成作品第1章至第10章的创作，由于华夏公司在官方网站中使用上述作品的章节，应当视为以其自身行为表示对所使用部分章节内容的认可。尽管华夏公司在收取作品第11章后未实际使用，但因龙图腾游戏已经超过公测期，故上述作品已不具有使用价值，可以说明华夏公司怠于履行作品检验义务，由此产生的风险应由其承担。法院判决：华夏公司给付吴某稿酬12551元。

  [评析]

  委托创作合同是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人依约付出智力劳动并完成作品，由委托人支付报酬的合同。著作权法仅对委托创作作品的著作权归属作出规定，对于合同履行中产生的作品验收、价款给付等问题，需要从合同法中寻找适用的法律规范加以解决。

  合同法分则中的有名合同并未涉及委托创作的相应规定，委托创作合同应属于无名合同。但仍可根据合同类推原则，准确适用相应的法律规范。

  委托创作合同与承揽合同具有共同的法律特征，可以适用承揽合同项下的条款。理由如下：

  第一，尽管委托创作是基于双方委托关系而产生的作品创作行为，但是在判断受托人是否完成合同义务时，并不以履行某项事务的行为作为认定标准，而是以交付合格的智力劳动成果作为依约履行和主张报酬的依据。因此，符合承揽合同中的标的物完整性。

  第二，委托创作合同中的受托人是按照委托人根据特定目的所作出的指示而完成创作作品，作品要求必须符合上述目的才能作为衡量劳动成果验收合格的判断标准。因此，符合承揽合同中的成果特定性。

  第三，委托创作合同中的受托人是根据委托人的指示要求，通过自身独立的构思创作，以特有的表达方式将智力作品成果外化固定并对创作成果负责；委托人一般对于作品创作过程并不采取干涉、指导等影响受托人自由创作的行为，仅对创作完成后的成果进行验收。因此，合同双方并不存在紧密的依附关系，符合承揽合同中承揽人的履行独立性。

  通过以上分析,委托创作合同与承揽合同在合同标的完整性、劳动成果特定性、履行行为独立性等重要特征方面均存在相同之处，应当受合同法中承揽合同分则条款所调整。

  尽管委托创作合同与承揽合同的外在差异表现是客观存在的，但不应以此作为否定上述认定结论的依据。首先，交付劳动成果的客观属性并非承揽合同性质的本质特征，合同法分则条款和民法理论通说均未将劳动成果的外在表现形式作为认定合同性质的构成要件。同时，委托创作作品属于受托人依靠智力劳动完成的工作成果，与承揽合同定作物的形成过程并无本质差异，因此不能说明二者属于不同的合同性质。其次，虽然在一般情形下，承揽合同中的定作物交付导致物权产生变动的法律后果，而委托创作作品的著作权归属需要根据著作权法确认的规则处理，但是，承揽合同的最终订约目的是实现定作物的特定使用价值，定作物的物权变动不是判断承揽合同性质的根本标准，所有权如何转移亦不能否定委托创作合同和承揽合同具有实质上的同一性。

  在肯定委托创作合同和承揽合同具有实质相同特征的基础上，要想厘清双方责任，还要从委托人的作品验收义务和法律风险后果的承担上分析。根据委托创作合同的性质，需要由委托方进行作品合格的确认，因此，华夏公司应承担检验并提出修改意见的合同权利和义务。在判断作品是否符合要求时，可以包括以下两种标准：其一，委托方明确提出作品合格；其二，委托方以实际使用或允许他人使用的方式，认可作品已经合格。

  在承揽合同中，定作方未及时履行检验义务一般不会导致定作物本身丧失使用价值，仍可通过其他途径加以补救。但是在涉网络游戏作品的委托创作合同中，由于特殊的行业性质，网游产品需要不断更新和改进，游戏宣传推广具有较强的时效性。委托人应在合理期限内对作品检验并提出修改意见，以便受托人能够及时按照创作要求完成合格作品，最大限度地保证合同目的的实现。当委托人怠于履行作品检验义务，导致创作作品因超过网游产品公测期而丧失使用价值时，受托人对此并不存在任何违约行为，委托人因迟延履行验收行为而自行承担不利的合同风险，并应根据合同约定支付受托人的智力劳动成果对价。

  本案中，华夏公司与吴某形成了委托创作合同法律关系，由于吴某在约定期限内完成第1章至第10章的创作，华夏公司亦在其龙图腾游戏官方网站中使用上述作品的章节，足以说明华夏公司认可使用吴某创作的相应作品。尽管华夏公司在收取作品第11章后未实际使用该作品，但龙图腾游戏已经超过公测期，作品已不具有使用价值的后果系其怠于检验所致，应自行承担风险。

  （作者单位：北京市石景山区人民法院）