情节严重的认定是长期以来困扰刑事司法工作者的棘手问题。在没有相应司法解释的情况下，应如何认定“情节严重”呢？笔者认为，参考已公布的司法解释的近似规定作出认定，是一条相对可行的途径。理由是，虽然每个罪名中的“情节严重”等规定的内涵并不完全相同，尤其是涉及数额或数量时，差别常常很明显，但判断的视角大体是相同的；在犯罪性质接近的情况下，“情节严重”等规定的内容也会趋同。接踵而来的问题是，怎样寻找司法解释的近似规定？笔者认为，不妨从以下两个角度来考虑：

  一是参考已公布司法解释对同一罪名的解释。这主要是针对犯罪构成要件的开放性很强，能将很多犯罪行为涵摄进来认定为同一罪名，而司法解释又未对新出现的犯罪行为的“情节严重”作出解释的情形。最典型的例子是非法经营罪。非法经营罪是个“口袋罪”，司法解释对部分构成该罪行为的“情节严重”等规定作了解释，如扰乱电信市场管理秩序构成非法经营罪的；非法生产、储运、销售食盐构成非法经营罪的；出版、印刷、复制、发行非法出版物构成非法经营罪的。但是，对于非法经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务的，如何认定“情节严重”，尚无司法解释作出规定。近年来出现了不少出售非上市公司股权或者股票的案件，对此可参考已公布司法解释对其他非法经营行为“情节严重”的认定标准，结合案件的具体情况作出认定。

  二是参考近似罪名的司法解释。每个罪名的犯罪构成要件都是对生活中形形色色具体犯罪行为抽象、提炼后形成的类型，受制于立法技术等原因，不同罪名的犯罪构成要件常常出现部分重叠，形成近似罪名，故要注意准确定罪。近似罪名之间具有一些共同特征，在遇到某一须判定“情节严重”而又没有司法解释作为依据的罪名时，可以参考近似罪名的司法解释来认定。如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”作了解释，但没有解释非法持有毒品罪的“情节严重”。当行为人持有40克海洛因时，不妨参考该解释关于走私、贩卖、运输、制造海洛因7-10克属于“情节严重”的规定，认定行为人属于持有毒品“情节严重”。再如，重大损失是常见犯罪情节之一，对于放火、决水、爆炸和投放危险物质使公私财产遭受重大损失的，目前尚无司法解释规定数额标准。但“两高”《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定破坏燃气设备和易燃易爆设备，造成直接经济损失在50万元以上的，属于“造成严重后果”。考虑该行为与放火等行为的危害性大致相当，法定刑也相同，可以参考该司法解释以50万元作为认定放火等行为“使公私财产遭受重大损失”的标准。

  循此思路，可以解决一部分没有司法解释罪名的“情节严重”的认定问题。但随着新类型案件的不断出现，也会遇到找不到司法解释的近似规定作为参考的情形。这时需要参考司法解释对“情节严重”的惯常认定角度，结合案件的具体情况作出认定。例如，在被媒体称为第一个以非法获取公民个人信息罪定罪的案件中，被告人周建平利用自己注册成立的公司的网页平台，多次搜集、购买他人电话通话清单等信息转卖牟利，其中，将所购14个电话号码的通话清单转卖给林桂余，林等人据此冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5万元。由于非法获取公民个人信息罪是《刑法修正案（七）》确定的新罪，对如何认定作为该罪构成要件的“情节严重”尚无司法解释，也没有近似罪名的司法解释，这就有必要参考已有司法解释认定“情节严重”的惯常标准，从周建平获取公民个人信息的手段、数量、造成的危害后果等多个角度进行综合判定。司法机关根据本案事实，认定周建平非法获取公民个人信息“情节严重”，是妥当的。

  值得重视的是，虽然按照上述思路一定程度可以解决没有司法解释时如何认定“情节严重”等规定的问题，但“参考”适用与“依照”适用有明显不同，其结论常常不具有足够说服力，不仅案件当事人可能不认同，甚至在合议庭内部也难达成共识。为使这种“参考”适用的结论尽可能合理，有利于案件的审判效果，有必要注意如下两个问题：

  一是要反复检验解释结论的合理性。首先，要注重解释结论的体系协调性。每一个罪名都是刑事法网上的一个环节，对个罪的认定离不开对刑法分则体系尤其是相近罪名体系的整体把握，以免断章取义，得出与其他规定相冲突的不合理结论。如果有关司法解释将其他危害更重的行为不认定为“情节严重”，则不应认定本案被告人的行为属于“情节严重”；如果有关司法解释将其他危害更轻的行为解释为“情节严重”，则对本案被告人的行为也应认定为“情节严重”。其次，要从实质角度考虑处罚的必要性。既要考虑将被告人的行为认定“情节严重”是否符合情理，是否能为公众的一般观念所接受，也要考虑案件处理的实际效果。采取这种判断时要善于换位思考，从普通人而非司法者的角度考虑解释结论是否合理。对解释结论的检验工作宜反复进行，将认定和不认定两种结论进行对比，选择其中理由更充分、更有利于取得审判效果的结论。

  二是在争议较大时尽可能采取保守的立场。通常认为，事实存疑时应作有利于被告人的认定，而在适用法律存在争议时应选择正确的解释结论。当是否认定“情节严重”争议很大时，实际上是对被告人行为的危害程度和主观恶性的认识存在分歧，并不是一个纯粹的法律问题，而是包含着事实认定因素。这时，通常所说的刑法解释规则已经不能有效解决问题，很难看到“正确”结论之所在，对案件处理起决定作用的是观念，即，或者基于保护法益的立场予以认定，或者基于保障自由的立场不予认定。本文认为，在是否认定“情节严重”争议很大的情况下，既然没有司法解释作为认定的明确依据，既然包含着对事实的评价，则应当采取保守立场，按照有利于被告人的原则不予认定“情节严重”。这既谈不上“放纵”被告人，也有利于稳妥处理案件。

  （作者单位：最高人民法院）