【关键词】：民主 宪政 自由 权利

在1943年的Flag Salute 案中，罗伯特·杰克逊法官曾做过如下经典性的见解：“权利法案的真正宗旨，就是把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为由法院来适用的法律原则。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何选举之结果。”1罗伯特·杰克逊法官的这段经典陈述凸显了民主与宪政之间的张力：为什么作为民主体现的投票结果不能改变两个世纪之前所制定的宪法架构？

本文主要研究民主与宪政之间的张力问题，本文的结论是民主与宪政之间存有一种张力，宪政总是试图“约束”民主，而民主总是试图去摆脱这种“约束”，民主与宪政之间存有张力的根源之一在于它们分别对应着不同的人性观，但民主与宪政之间并不是根本对立的，它们可以互相借鉴。

一、民主与宪政之间的张力

有关民主与宪政之间的关系，历来众说纷纭，莫衷一是。著名政治学者让·布隆代尔（Jean Blondel）曾经分析过人们对民主与宪政之间的关系的三种看法：1、声称民主与宪政之间互相依赖、密不可分，伊利（Ely）和霍姆斯（Holmes）就持这种观点。霍姆斯认为民主主义者与宪政主义者应被视为互相支持的力量；2、包括卢梭、潘恩、杰斐逊等在内的经典作家认为民主与宪政这两个概念完全背道而驰，在他们看来，宪政是死者统治活人的工具；3、存有一种中间观点，即所谓的“立宪民主”，弗里德里克（Friedrich）持这种观点，他认为民主与宪政之间存在着一个交叉的领域。2

在18、19世纪，人们普遍认为民主与宪政之间存在着一定的张力，比如卢梭、潘恩、托马斯·杰斐逊和詹姆斯·麦迪逊等人。实际上民主与宪政分别对应着不同的问题，民主关心的是“谁来统治我？”即权力由谁行使以及应该由谁行使的问题，而宪政关心的是“政府应统治我到什么程度？”即政治权力的限制问题。一个国家在实行民主革命以后，必须走向民主的制度化、法制化，实行宪政。缺失宪政的民主不是真正的民主，与“多数人的暴政”无异，因此宪政必须对民主进行一定的制约。在立宪主义者看来，如果宪政不对民主进行一定的规约，那么不受限制的民主必将导致自我毁灭，法国大革命的恐怖后果就是一个明证。在法国大革命中，人民以卢梭的政治思想作为行动的指南，尤其是其《社会契约论》一书，其中的“公意”（general will）概念对人们非常具有吸引力。公意是国家全体成员的经常的意志，是人民整体的意志，其根本特点在于其整体性；公意享有最高的权威，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为整体之不可分割的一部分，”因此，“任何人拒不服从公意的，全体就有迫使他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由。”3人民在这种公意概念的指导下，犯下了最为严重的错误，难怪有人称法国大革命为“恶魔的事业”，法国著名的政治思想家邦雅曼·贡斯当（Benjamin Constant）对此也深有体会。因此必须束缚人民的手脚，否则人民将没有手脚，著名学者哈耶克对此曾做过这样的分析，“宪法只不过是一套限制政府权力的方案。今天的公民是缺乏远见的；他们极少自制力，散漫得很，总倾向于牺牲永久性原则以获得短期得快乐和利益。宪法是治疗这种短视症的制度化的药方。它以约束性规范的名义剥夺一时的多数派的权力。宪法是清醒者彼得而选民是醉鬼彼得。”4哈耶克分析了不受宪法限制的民主的自毁特征。

“在那些认为宪政与民主之间存在冲突的人看来，这种冲突源于这样一个事实，即宪法将一定的问题从公众的审查和监督中排除出去了。基本的制度安排极难加以改变；”5实际上公民享有的一些基本权利，比如生命权、自由权、财产权等，是不受制于任何政治议程中的投票结果的，邦雅曼·贡斯当通过对法国大革命的反省认识到“公民拥有独立于任何社会政治权力之外的个人权利，任何侵犯这些权利的权力都会成为非法权力。公民的权利就是个人自由、宗教自由和言论自由，包括公开表达的自由、享有财产及免受一切专横权力侵害的保障。”6也就是说无论政治议程中的投票结果如何，公民的这些基本权利都是不能被褫夺的。宪政的基本功能之一是限制人民共同体的部分权利，人民有时是非常冲动而缺乏理智的，将某些问题从公共议程中排除出去，能够尊重人类已有的成果、保护公民的权利并能减少政治争议，节约政治资源。从这个角度上看，宪政部分上是反民主的，这也是民主主义者所不能容忍的地方。